Politie heeft geen recht op terugbetaling 3 miljoen euro aan Office-licenties - deel 2

Door PcDealer op dinsdag 21 maart 2017 01:47 - Reacties (10)
Categorie: Licenties, Views: 4.329

Verder met Deel 2.. Terug naar Politie heeft geen recht op terugbetaling 3 miljoen euro aan Office-licenties - deel 1

In De Uitspraak is te lezen dat De Politie een overkoepelend Microsoft-contract heeft afgesloten met daaraan een Select for Government-contract en een EA for Government-contract. Omdat De Politie een raamovereenkomst had gesloten met Insight (vermoedelijk via een openbare aanbesteding), is Insight als Reseller vermeld in database van Microsoft. Totdat een Change of Reseller-formulier is getekend, blijft Insight de tussenpersoon aangaande EA en Select aankopen. Als dat zou zijn gebeurd, vermoed ik dat Insight gederfde inkomsten zou vorderen. Er kan m.i. zonder problemen een Open (Value (Subscription))contract worden gesloten vanweg het indirecte karakter. Al denk ik niet dat dit financieel aantrekkelijk is ;)

De aankoop:
De Politie heeft de aankoop van Office WAH gedaan via Select, oftewel eenmalige koop. De rechter ziet dit correct:
De groei in het tabblad overzicht is in feite de bestelling die jullie in Select bij Insight gaan plaatsen ?
en
Dat – zoals de politie onweersproken heeft gesteld – de licenties feitelijk niet zijn gebruikt, maakt het voorgaande niet anders. De door de politie betaalde licentievergoeding ziet op het recht van gebruik van de software, niet op het feitelijk gebruik daarvan. Deze vergoeding is dus ook verschuldigd indien – om wat voor reden dan ook – dit recht niet wordt uitgeoefend.
Als de aankoop was gedaan in EA (afgezien of deze licentie bestaat in dit contract), dan had De Politie eenmaal moeten tellen (True-Up) en eenmaal (grofweg een derde van een reguliere licentie) moeten aftikken. Het jaar daarop zou dan vanwege de kennelijke vergissing het correcte aantal doorgegeven moeten worden en was de schade aanzienlijk kleiner geweest.

Controlemechanismen:
De Politie koop centraal in en heeft daarmee reeds enige jaren ervaring met de aankoop van (grote hoeveelheden) Microsoftlicenties. De contracten worden op C-level gesloten, normaliter is daarbij de (Financieel) Directeur), (Hoofd) Inkoop en de Voorzitter van de Raad van Bestuur betrokken en mogelijk eenzelfde hoeveelheid beslissers aan de Resellerkant (bijvoorbeeld vanwege strategisch inzicht over de klant of iets banaals als kredietlimiet ;) ).

Klanten zijn niet altijd op de hoogte van alle uitzonderingen, voordelen, etc. van de licenties in het algemeen. Hoe vaak heb ik het niet gehad dat een klant laptops koopt zonder een Business/Professional editie van Windows om er dan achter te komen dat ze niet in het domein gebruikt kunnen worden :? Goedkoop wordt dan duurkoop. In de uitspraak valt helaas niet op te maken hoe het offerte-/inkooptraject is verlopen en of er dus steken aan de kant van de klant of Reseller zijn gevallen. Over het algemeen geldt: laat je adviseren over zaken waar je niet genoeg verstand van hebt en laat het bij substantiŽle bedragen verifiŽren. Wat dat betreft is dit interessant leesvoer die reeds in 2006 gold. Grotere IT-partijen geven vaak cursussen om hun klanten te informeren over voor hen belangrijke zaken. Zodoende verkrijgen ze kennis op basisniveau en weten ze waar op te letten in de aanvraag.

Tenzij De Politie beschikte over een prijslijst vanuit Insight, had Insight in eerste instantie een aanvraag gekregen vanuit De Politie. Dat kon zijn direct de "gewenste" licentie met het aantal, of een vraag: "Wat heb ik nodig voor x scenario?" Waarop de accountmanager van Insight dan wel Microsoft de juiste licentie doorgaf. Uiteindelijk heeft Insight een prijs maal 13.656 licenties (van in dit geval het aantal gebruikers), maakt EUR 2.488.259,76 ex BTW = EUR 182,21 per gebruiker voor het recht op thuisgebruik van Office.

Zo'n bedrag zou bij mij opvallen. Als ik een inkooporder ontvang van een substantieel bedrag, neem ik altijd contact op met mijn contactpersoon of de afdeling Inkoop van de klant. Dit om te verifiŽren dat dit echt de bedoeling is en daarmee het juiste en ook meest kosteneffectieve scenario. Het maken van de orderbevestiging, het inkopen van de licenties, monitoren van de bestelling, eventueel doorgeven van het licentiecertificaat, dat kost allemaal tijd. Als de inkoop teruggedraaid of gewijzigd moet worden kost dat tijd die ook aan new business of bestaande klanten besteed had kunnen worden.

Verjaring?
Wat er eventueel voor 6 februari 2009 eventueel is besproken en tussen 6 februari 2009 en voor 11 januari 2011 wordt niet duidelijk uit De Uitspraak:
2.12. Op 6 februari 2009 heeft de politie Microsoft verzocht mee te werken aan een oplossing die zou moeten leiden tot creditering van de onder 2.10 bedoelde factuur vanwege de vergissing. De daarop volgende correspondentie en gesprekken tussen partijen hebben niet tot de door de politie gewenste terugbetaling geleid.
Iemand opperde dat eventueel verjaring opgeworpen kon worden. Dat lijkt mij niet. Het standaard verjaringstermijn bedraagt twintig jaar:
Artikel 306

Indien de wet niet anders bepaalt, verjaart een rechtsvordering door verloop van twintig jaren.
http://wetten.overheid.nl/BWBR0005291/2013-01-01
Ook al zou de kortere termijn van vijf jaren gehanteerd worden vanwege onverschuldigde betaling,..
3.2. De politie grondt haar vordering primair op onverschuldigde betaling, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. De politie stelt dat een rechtsgrond voor betaling ontbrak aangezien de opgave, voor Microsoft kenbaar, op een vergissing berustte en de software nooit is gebruikt. Meer subsidiair stelt de politie dat een redelijke uitleg van de met Microsoft gesloten overeenkomst dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) met zich brengen dat Microsoft het door de politie betaalde bedrag dient terug te betalen bij wijze van schadevergoeding wegens een tekortschieten in de nakoming van de op grond van uitleg en redelijkheid en billijkheid aangenomen verplichtingen.
... deze waren nog niet verstreken op de dag van reclamering tot aan de dag van dagvaarding:
Artikel 309

Een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan.
Daarnaast concludeer ik uit de uitspraak dat er meer is gebeurd dan het enkele verzoek van 6 februari en dus meermaals gestuit is:
Artikel 317

1 De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

2 De verjaring van andere rechtsvorderingen wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als in het vorige artikel omschreven.
De rechter zou het ook niet uit zichzelf mogen toepassen, al was het wel verjaard:
Artikel 322

1 De rechter mag niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen.
Conclusie:
Bij grote bedragen, en ik noem 3 miljoen een groot bedrag, zijn alle voorgenoemde partijen betrokken totdat de handtekening is gezet op de offerte vergezeld van een inkoopopdracht. Insight besteld netjes de licenties bij Microsoft. Klant kan direct (ook reeds zonder in te kopen) gebruikmaken van de licenties. Stel dat er een betalingstermijn geldt van 90 dagen, dan moet de afdeling Crediteuren de factuur controleren (laten afstemmen) met Inkoop en toch zeker de Financieel Directeur of soortgelijks. De factuur wordt echter voldaan, ik neem dus aan voor 1 september 2008.

Op 20 juni 2008 eindigt het boekjaar van Microsoft. Alle cijfers zijn allang vastgesteld op het moment dat De Politie zich meldt in het volgende kalenderjaar (2009). Ook al is het omzetbedrag slechts 5 promille van de 60 miljard dollar omzet wereldwijd, afgezien van eventuele bonussen, zijn ook de cijfers aan de aandeelhouders wereldkundig gemaakt. Microsoft Nederland gaat echt niet zo'n bedrag na een eerdere coulance en na verzoek voor een reactie aan de kant van de afnemer, terugdraaien. Nog afgezien van de vraag of Microsoft Ierland daarmee akkoord zou gaan na het sluiten van het boekjaar.
4.8. Vaststaat dat de politie eerder een vergissing heeft begaan bij het doen van een opgave en dat toen een creditfactuur is verzonden. Voor zover de politie met haar verwijzing daarnaar heeft willen betogen dat zij erop had mogen vertrouwen dat deze vergissing opnieuw met een creditfactuur zou worden afgedaan, gaat dit betoog niet op bij gebreke van enige juridische grondslag voor de door de politie gewenste correctie. Microsoft heeft toegelicht dat eerder onverplicht is overgegaan tot creditering vanwege de goede relatie met de politie, die een grote afnemer is. Zij heeft onweersproken verklaard dat dit destijds duidelijk kenbaar is gemaakt aan de politie, met de toevoeging dat bij een volgende vergissing geen creditering zou plaatsvinden.
Hier is dik leergeld betaald. Er zijn genoeg momenten geweest waar iemand wakker had moeten worden.

Politie heeft geen recht op terugbetaling 3 miljoen euro aan Office-licenties - deel 1

Door PcDealer op dinsdag 21 maart 2017 01:40 - Reacties (0)
Categorie: Licenties, Views: 779

Waarschuwing! Lange post met achtergronden om de hele deal te kunnen begrijpen.

Mijn achtergrond:
Ik heb twee Microsoft Volume Licensing certificaten op zak (70-671)/70-672) en mag me daarom 2x MCP noemen. Ik heb bij een LAR/LSP gewerkt. Aldaar had ik een aantal (key) accounts onder mijn hoede en heb daarom enig inzicht in de bestelprocessen bij kleine, grote en mondiale organisaties.

Definities:
  • LAR (Large Account Reseller), Microsoft wederverkoper (niet zijnde een Reseller) die Enterprise (Subscriptions) Agreements (EA/ESA) mag aanbieden en deze direct bij Microsoft mag inkopen, voorganger van LSP, zware certificeringseisen
  • LSP (License Solution Provider), Microsoft wederverkoper (niet zijnde een Reseller) die Enterprise (Subscriptions) Agreements (EA/ESA) mag aanbieden en deze direct bij Microsoft mag inkopen, opvolger van LAR, zware certificeringseisen
  • Reseller: Microsoft wederverkoper (niet zijnde een LAR/LSP), koopt licenties via een distributeur, (zo goed als) geen certificeringsreisen
  • Insight Enterprises Netherlands B.V. (Insight) mondiale LAR/LSP
  • voorziening tot samenwerking Politie Nederland (vtsPN), inkooporganisatie van meerdere politiekorpsen
  • Microsoft Ireland Operations Limited (Microsoft Ireland), Microsoft hoofdkantoor Europa in Ierland, alle orders vanuit Europa worden hier verwerkt, mogelijk worden van hieruit ook global accounts bediend in Europa
  • Microsoft B.V. (Microsoft NL), Microsoft in Nederland alwaar de accountmanagers in direct contact staan met de klant in Nederland en indirect via een LSP/LAR of Reseller
  • De Politie: vtsPN
  • De Uitspraak: Rechtbank Den Haag, Bodemzaak Eerste aanleg - meervoudig, ECLI:NL:RBDHA:2017:2615
  • De fout: Office Work-At-Home alwaar de reguliere Office is bedoeld
  • Microsoft Business Agreement (MBA) (tegenwoordig Microsoft Business and Services Agreement): overkoepelend Microsoft contract waaronder meerdere soorten contracten gehangen kunnen worden, hierin staan de hoofdonderneming en alle deelnemende gelieerde (buitenlandse) ondernemingen
  • Microsoft Select Agreement (Select): direct contract, aankoop van licenties onder dit model gaan via een LAR/LSP kunnen per stuk met een eventuele instap van op basis van punten, prijsniveau's op basis van staffels per productgroep, hoe hoger het aantal punten in de eerste aankoop des te hoger het staffelniveau en dus de korting
  • Enterprise Agreement (EA): direct contract, 3-jarig koopcontract direct bij Microsoft via een LAR/LSP voor minimaal 250 desktops inclusief SA, licentierechten blijven na einde contract, prijsniveau's op basis van staffels per productgroep, hoe hoger het aantal punten in de eerste aankoop of True-Up des te hoger het staffelniveau en dus de korting tot aan de True-Up
  • Enterprise (Subscription) Agreement (ESA): 3-jarig huurcontract direct bij Microsoft via een LAR/LSP voor minimaal 250 (gekwalificeerde) desktops inclusief SA met mogelijkheid tot koop aan het einde van het contract, bij niet verlengen vervallen de licentierechten, prijsniveau's op basis van staffels per productgroep, hoe hoger het aantal punten bij de eerste aankoop of True-Up des te hoger het staffelniveau en dus de korting tot aan de True-Up
  • Office: de bekende licentie voor de Office suite tegen de "normale" prijs (afhankelijk van het soort contract)
  • Office Work-At-Home (Office WAH): licentie voor thuisgebruikers tegen een sterk gereduceerd tarief naast een benodigde licentie (zonder SA)
  • Office Home Use Program (HUP):SA voordeel indien SA is afgesloten op Office
  • Software Assurance (SA, wijkt hier af van De Uitspraak): bedrag dat betaald wordt bovenop een kale licentie waardoor de klant voordelen heeft, zoals gespreide betaling, versie upgrades en HUP, inbegrepen bij de licentie afhankelijk van het contract
  • True-up: simpel gezegd gedurende de looptijd van het EA/ESA contract (3 jaar) eenmaal per jaar je gekwalificeerde desktops tellen en dus afrekenen naar gebruik inclusief groei en krimp
Tijdlijn:
05-2002, begin MBA
05-2002, begin EA
01-06-2002, begin Select
08-07-2002, mantelovereenkomst met Insight
2005, Microsoft crediteert uit coulance ruim EUR 765.000,00
31-05-2005, einde Select
31-05-2005, einde EA
17-06-2005, verlenging MBA
17-06-2005, verlenging Select
14-05-2008, doorgeven True-Up
16-05-2008, verzoek tot bevestiging aantal in bestelling, aanvullende vraag m.b.t. HUP
29-05-2008, facturatie Insight aan De Politie
06-02-2009, De Politie reclameert bij Microsoft
01-01-2013, De Politie rechtsopvolger van vtsPN
11-01-2016, dagvaarding
15-03-2017, vonnis

Verder in Politie heeft geen recht op terugbetaling 3 miljoen euro aan Office-licenties - deel 2